来源： 国家行政学院学报     作者：沈瞿和

摘要：清单制度是我国政府管理的一种创新模式。负面清单、服务清单、权力清单、责任清单的背后是我国全面深化改革的核心内容及逻辑关系。负面清单管理模式是自贸区试验最大的亮点；责任清单是对负面清单、服务清单、权力清单直接约束；从清单制度法理层面分析体现了法治行政和简政放权的理念，以法治精神处理清单制度是必然的选择。

党的十八大四中全会提出：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”李克强总理在第八届夏季达沃斯论坛开幕式致辞中指出政府要拿出“权力清单”，明确政府该做什么，做到“法无授权不可为”；给出“负面清单”，明确企业不该干什么，做到“法无禁止皆可为”；理出“责任清单”，明确政府怎么管市场，做到“法定责任必须为”。清单制度作为我国政府管理的一种创新模式，政府与市场、社会关系该如何拿捏，清单已经勾勒出政府改革清晰的路径。

一、负面清单、服务清单、权力清单与责任清单

负面清单是政府在市场准入过程中，对哪些经济领域、行业禁止或限制措施，均以清单方式公开列明，余下的领域、行业和经济活动均可准入。负面清单被公众所熟知是在2013年第五轮中美战略与经济对话中，而后，上海自贸区探索“负面清单”管理，仅限定企业“不能做什么”，体现放权。自贸区最大的魅力绝非“政策红利的洼地”，而是来自制度创新，归根结底是来自于“负面清单”和“权力清单”的治理模式新探索。负面清单模式直接衍生了审批制改为备案制、提高行政透明度等制度创新，颠覆了政府过于倚重审批的管理模式（正面清单），简化审批、强化事中事后监管成为政府运行的新模式。

服务清单是政府应向社会提供公共服务的清单。服务清单项目涉及除行政审批、行政执法等事项以外的对公民、法人和其他组织提供旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务、行政确认和备案等行为。清单明列每项公共服务的范围和标准、申请所需条件及材料、服务流程及方式、办理步骤及时限、收费标准和职能部门责任等，公民及组织都可以“按图索骥”，办事更加便捷。

权力清单制度是法治行政的落实。2015年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，要求各级政府工作部门将行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等以清单形式明列公示，向社会公布，让社会监督。权力清单的本质在于行政主体所行使权力能够透明、规范。因此，权力清单如果要达到比较高的境界，就必须对行政主体所管理的具体事项做出规定，对所面对的具体行政事态做出规定，并能够让任何一次权力行使都与具体的行政事态相对应。权力清单是厘清行政机关的权力的第一步也是关键一环：第一，凡未列入清单的权力，行政机关均不得行使，这将极大地压缩行政机关拥有的法外权力；第二，法律应当成为判断和确定行政机关是否拥有以及拥有何种行政权力的依据和标准，从而可以提高判定行政权力边界的明晰度，减少权限争议，防止互相推诿或争权；第三，摸清单个行政机关以及所有行政机关享有的行政权力“家底”，为规范和约束行政权力奠定基础。具体而言，权力清单制度通过以下三方面提升政府服务水平：一是行政机关公开自己权力，供公众知悉，有助于消解和淡化行政管理中的管制和官僚色彩，增强服务意识和观念；二是便利公众办事，权力清单要公布或绘制权力流程图，明确权力承办部门、岗位，权力运行环节和程序、步骤、办理时限、行使方式及自由裁量基准，甚至需要告知相应的监督制约、当事人的权利义务、投诉举报途径和方式等，其目的正是着眼于方便和服务公众；三是强化对行政权力的监督，权力清单公开为公众行使监督权提供了前提条件。

责任清单与权力清单相互伴生、互相制约。权力和责任是行政组织结构缺一不可的两个支柱，政府在建立权力清单的同时，按照权责一致的原则，逐一厘清与行政职权相对应的责任事项，建立责任清单，明确责任主体，重点把握清权、确权、配权、晒权、控权五个重点环节，健全问责机制，以防组织责权失衡。已经建立权力清单的，要加快建立责任清单；尚未建立权力清单的，要把建立责任清单作为一项重要改革内容，与权力清单一并推进。责任清单规定公务员承担的法律责任形式还应包括政治责任和纪律责任等形式。一旦发生可追责之情形，如不从制度上汲取教训，不在问责具体人员的同时，把他所在岗位的责任重新厘定清楚，即便撤换失责人员，新任的未必就能汲取前车之鉴。

清单背后的逻辑，其实就是激发活力、鼓励创新、推动发展的逻辑。负面清单是对“正面清单”的创新，权力清单就相对人而言，也是负面清单，即政府只能在清单明列范围内行使权力；而服务清单、责任清单则是正面清单，即清单没有明列政府也要承担。虽然中央没有清楚说明四个清单之间的内在关系，但其内在逻辑要点就是规范和制约政府权力，将政府权力装进制度的笼子里。

二、清单制度的法理分析

就法理而言，清单是从限制政府公权力、保护私权利到明确各自主体的责任及权利（权力）边界，并规范各主体行为，是我国法治政府改革的突破口。

（一）负面清单体现社会上法无禁止即自由

简政放权是精简束缚着市场主体的“无形枷锁”和错装在政府身上的“有形之手”，放活市场主体的活力、发展的动力和全社会的创造力。其要求政府将审批许可事项向“负面清单”范围内迈进，负面清单之外的事项均由社会主体依法自主决定，推行负面清单实质是逐渐放大社会和公众“法无禁止皆可为”。与原有的正面清单管理模式相比，负面清单奉行“法无禁止即自由”的理念，其所带来的最大变化，是对法无禁止的空白地带（或称为法律的沉默空间） 的清晰界定。负面清单的着眼点，就是把那些能够导致负面作用、对社会公平正义有害、对中国特色社会主义制度有害的项目列出清单，依法加强限制和监管；剩下的项目非禁止即自由，放手市场主体进行自由竞争，充分发挥市场机制自主调节作用；同时，在负面清单中只是意味着允许某种类型的投资，而不意味着可以突破其他法律底线，做违法犯罪的事情。负面清单所列举的内容以及负面清单本身则是对《行政许可法》的补充，该补充的目的并不是要强化政府的行政管理权限，而是要相对弱化政府的管理权限，将一些事务性的管理回归社会。负面清单强调政府弱化审批职能，强化事中、事后的监督职能；同时清理规范与行政审批相关的中介服务，放宽中介机构的市场准入，按照竞争原则，让市场主体对中介机构进行自主选择，体现了由政府管制到社会治理，高权政府到有限政府的法治精神。

（二）服务清单体现政府法定职责必须为

政府主要职能是维护与规范市场秩序，构建市场公平竞争环境；保障私人财产和公共财产神圣不可侵犯；提供公共产品，如基础设施、卫生、教育、就业及其他人民所需要的服务等。对于哪些公共事务政府应当“有所为”应该通过清单的形式予以明确界定。服务清单让政府法定职责必须为。在服务清单之外，没有法律法规依据政府不得增设任何影响相对人合法权利或加重其义务的决定。如果说负面清单解决政府职能越位问题，那么服务清单就是解决政府缺位，构建服务政府的问题。

（三）权力清单体现政府法无明文规定即禁止

权力清单属于“正面清单”。清单明列权力自身基本属性、权力运行的基本轨迹和权力清单的边界特征等内涵，超越权限须得到人民授权或批准。权力清单划定明晰行政权力边界，并公开公布，秉公持正，从而使每项行政权力的运作既符合实体正义，又符合程序正义。制定权力清单转变政府职能集中体现在“清权、减权、规权、制权”。权力清单的推进不仅让这些体制内的高高在上者变成真正的人民公仆，而且权力边界的明确化、权力流程的透明化规范化把各种可能的权力寻租空间挤压掉，清单之外无权力，从而强调政府权力行使的合法性、正当性，即打造法治政府。当然，权力清单分法定羁束权力与自由裁量权力两部分，要加强自由裁量基准建设以规范行政自由裁量权行使。

（四）责任清单体现政府乱为或不为责任受追究

责任清单对政府违反负面清单、服务清单、权力清单制度进一步约束；是公共职责受监督、政府承担责任的表现。如果说权力清单是禁止政府乱作为，那么责任清单则是追责政府不作为或乱作为。责任清单明确政府必须做哪些事情、承担哪些责任，每个部门职责的边界被明确，部门内部责任到人，同时规定政府乱作为、不作为及其人员不作为的问责机制，体现了有权必责、有责须担当的法治理念，为杜绝政府“该干的不干，该管的不管”的庸政懒政行为提供制度上的保障，并且还要构建激励与追责机制，驱动政府积极作为。责任清单不仅要求政府及公务员对违反权力清单追责，还要对所提供服务负责；政府在责任清单规范法律责任外还要规范公务员纪律责任、政治责任及伦理责任。

清单制度在全面深化改革中应运而生，体现问题导向，清单彼此之间不断联系和相互制约的逻辑关系，成为构建有限政府、服务政府、法治政府、责任政府重要创新的着力点。负面清单与服务清单如车之轮、鸟之翼，权力清单、责任清单为政府的制动机、驱动机，规制权力行使和区分责任与担当；各清单的侧重点不同，负面清单用以规范市场主体不宜作为，尽可能地扩大公民、法人和其他组织行动的自由和自主选择面；服务清单规定政府必须作为，营造良好生产生活环境；权力清单对各级政府行政权力行使的边界、程序、规矩做明确规定不得为或必须为，制止权力恣意妄为；责任清单规范政府的不作为或乱作为；职能、职权、职责环环相扣，由此，负面清单、服务清单、权力清单和责任清单相辅相成，缺一不可，构成统一整体。

三、清单法治化过程处理的要点

简政放权，构建清单制度归根结底是党和政府对人民诉求的积极回应和郑重承诺。要用法治“金箍棒”给政府权力划定边界，建立权力清单、责任清单和负面清单制度，这是打造法治政府、廉洁政府的“金钥匙”。

（一）清单汇编与编纂关系——简政放权与改革于法有据

清单的法治化关键是合法性审查。中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要运用法治思维、法治方式来深化和推进改革，实现立法和改革决策相衔接，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制。制定清单首先要处理好先行先试与依法依规的关系。目前，从清单公布的结果看，仅是梳理行政权力内容及法律授权依据，属于立法过程中法律汇编阶段，可由行政机关自行梳理。各级政府在法律暂停调整或无法律、法规规定的前提下，根据各地的定位，自主创新和改革原来限制活力的清单试验，就应及时把行之有效的改革成果上升为法规，此属于法律编纂过程，应由各级立法机关处理。《立法法》赋予各地人大及其常委会在中央决定权之外要发挥地方政府的能动性，在教育、就业、医疗、社会治理、创新创业等关系群众切身利益的方面积极探索。在全面推进法治国家的进程中，应由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会对所在政府出台的清单进行合法性审查。这不仅是因为立法最终控制着行政的组织结构、人事安排和经费来源，而且也通过立法听证等手段直接控制着行政行为的合法性与合理性。法治化要求应确立省级人大及其常委会的立法权，贯彻立法先行、改革于法有据的原则，及时依法规范立废改工作，实现法律与政策协调统一。在清单法律化或法规化之前，应明示清单规定与法律规定不一致时以法律为准的原则，凡法律有规定的按法律规定执行，无法律规定，须有立法权的人大通过才能执行。

（二）清单的修订与稳定关系

清单随着经贸和社会的不断发展，政府职能可增可减；行政权力并非一成不变，相反，为适应社会发展需要行政权力展现出易变应急的特性。权力清单列表不是静态的而是动态的，随着权力的变化、变迁要及时加以调整和修改，因此，清单稳定性与修订应有机统一。立法机关和政府须及时跟踪行政权力的变化情况，并将这一变化及时体现和反映在清单之中，建立清单动态清理和调整机制，根据新情况、新变化，不断清权、减权、确权，但须说明理由；如果增权须得到立法机关的授权。清单制定与修改须遵循法律保留原则，信赖利益保护、比例原则，应着重于以下方面：第一，清单应是法律禁止的或经过科学评估后认为需要明列，并尽可能明确具体，涉及自由裁量权的，应建立自由裁量基准；凡法律保留的不得越权制定。第二，遵循信赖利益保护原则，一旦发现清单不足以揽括需要禁止事项时，政府应先修改清单，在与市场主体协商未达成一致时，对已承诺的事项不得终止，也不得自行终止，清单修改涉及相对人授益行为的应遵循从旧原则，除非与相对人协商并给予合理补偿后，才能终止；涉及相对人损益行为的应遵循从新兼从轻原则。第三，遵循比例原则，清单确因公共利益需要而变更时，一旦出现减损相对人权利时应以损害最小方式进行，并给予相应补偿。

（三）清单统一制定与便利实施关系

清单最大功能在于归类统一。清单须权威机关统一制定而不是分开制定。统一清单，不仅有利于简政放权还有利于未来的可复制。从技术上看，清单制定有三个关键点：一是如何依法梳理清单内容及法律授权依据；二是清单如何统一、公开；三是清单如何有效地推进。现实中清单在中央和地方分别推进，造成制定清单主体混乱、内容不一，程序步骤、时限等不一，权力与责任不协调。统一公开平台也要与清单制作部门建立通畅的权力清单变更修改机制，减少二者不一致所带来的权力清单不清的问题。地方政府制定服务清单不是各地互相攀比，而是考虑各地发展不平衡、因地制宜地体现各地方政府工作的重点，在统一基础上提供本地的特色公共服务。

清单特点是高度透明，向社会公开，让全社会都能读懂。负面与服务、权力、责任清单均须遵行透明原则，在阳光下进行。清单流程、业务流程、办理时限、改进工作方法等履职流程图应通过统一公开平台公开，方便公众知晓和监督。法律法规有明确规定的职权流程，按照法定程序编制、公开；法律法规没有明确规定的，要按照高效、便民原则编制、公开。

清单的效用是精简明了的程序再造。清单运转亟须对现有各种繁杂行政程序进一步简化流程，再造政府职能。制定清单是加大简政放权、放管结合、优化服务的改革，要政府的权力、责任、服务该简的须精简，该放的须放下，该承担须担当，该管须管住。在简政放权、放管结合之外，还应该优化服务，做到放、管、服“三管齐下”。依降低行政成本和便利实施的原则，对于不合理、多余的清单流程，进行“流程再造”，特别要减少行政内部流转环节；实现政务全流程网上流转、会签，减少纸质证照和材料流转，确保清单运行的实效。

（四）清单监督与参与的关系

任何制度都有其局限性，提高公共服务水平、改善营商环境才是根本。法治化要求各清单制定须根据《立法法》规定的论证进行说明，有详实的材料参考，并要通过严格的决定程序进行审议。政府对简政放权每一个项目要进行同步论证，并须同步配套监管措施；在简政放权同时，运用大数据、云计算、“互联网+”等创新监管，搞好事中事后监管；政府要建立统一公开监管平台，推进综合执法，推广随机抽查，做到公开透明，压缩权力寻租空间。在实施清单中建立完善的内部、外部监督机制，及时跟踪了解、检查、效果评估和反馈并科学界定各主体的责任。清单实施效果不是政府机关自行评估了事；清单实施要具有正当性，应由第三方或公众参与评估，反馈并及时修订以体现公众参与、法律上检讨和反思的机制。

监督是消极的，而参与是积极的。清单制定过程是在听取社会各方面意见的基础上简政放权。相对人参与原则是指行政机关在进行决策、制定规范性文件和实施其他行政行为时，在程序上要保障公民的了解权与参与权得以实现。因此，相对人的参与清单的制定与修改是行政程序是否公正的首要判断标准。清单制定与修改须统筹各方利益、平等对待任何利益相关者，而不得歧视或考虑其他相关因素，如负面清单立足点应放在公共利益身上，即只考虑国家安全、生态、就业及本地产业竞争，而不是只考虑当地吸引投资、GDP增长上。

（五）严格问责与创新豁免的关系

清单制度效果重在落实。简政放权是政府的自我革命，改革方案能不能落地，改革措施能否不折不扣得到执行，执行群体的作用是决定性的。权力和责任同步下放，调控与监管同步强化，绩效与评估同时跟进，考核与问责严格执行，做到清单上公权受监督、违反受追究、侵权须赔偿。要使责任稳定而有效地运转，就需要从行政性、隐秘性问责进一步走向程序性、透明性问责，通过透明的程序保障在责任面前人人平等，尽可能减少问责过程中的“丢车保帅”“替罪羊”问题。责任追究，其公正公平的清晰度取决于责任主体脉络图的透明度，能不能经得起法治检验、历史检验，得看清单是否逻辑严密、完整无缺，其评价结果是否与公务员绩效考评、晋升挂钩。

责任清单目的之一是更好地规范政府与公务员认真履职，因此激励豁免机制必不可少。现代行政制度改革，要求创新、效能、沟通、公开及提高人民可接受性的目标与现行行政体制僵化、公务员的保守相冲突。在做出决定或政策时，公务员不可能不冒不确定的风险。在有法有据前提下，构建我国决策豁免机制，赋予公务员创新豁免权，旨在保护公务员做决定时，大胆果断；没有这种保护，公务员不敢放手做事，实际上对公共利益也是一种损害。创新豁免权主要考虑以下因素：一是基于政府自由裁量权的考虑和尊重公务员对自由裁量权的行使。二是改革底线必须在无法明文禁止领域才允许改革创新。重大行政决策程序只要通过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定这些必要程序，反映决策制度程序正当、过程公开而不论后果如何的情形下，决策时才能豁免，豁免其法律责任、纪律责任但并不排除其承担政治责任，因此，可约定创新结果的承担。一方面，由于改革是对未来不确定性发起的冲撞，改革者必然要承担各种未知的风险，需要事先约定，改革如果获得成功，改革者能够在精神上受到荣誉鼓励，物质上给予奖励，政治上优先提拔等；另一方面，改革者也需要受到相应的责任约束，表现为在改革过程中明确改革者必须履行的责任，改革如果失败，必须依法依规追究改革者的责任。这样才既符合“风险与收益对等”的公平原则，也符合“激励与约束共存”的公正原则。